Av. Evrim Peynircioğlu, LL.M. / Av. Şeref Erdem Eren
Giriş
Sermaye Piyasası Kanunun (“SPK”) temel amaçlarından birisi de yatırımcının korunmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilmesi adına SPK’ da birçok düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemelerden bazıları da halka açık ortaklıkların sermayesinin korunması amacını gütmektedir. Bunun sağlanması adına SPK tarafından ortaya koyulan yasak işlemlerden birisi de “örtülü kazanç aktarım yasağıdır”. SPK m. 21 tahtında yer alan düzenlemeler ile örtülü kazanç aktarımının önüne geçilmesi hedeflenmektedir. Bu hükme göre, halka açık ortaklıklar ve halka açık ortaklıkların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim, veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya mal varlıklarını azaltarak veya kârlarını veya mal varlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaklanmıştır.
Yasağın Amacı
Kanun koyucunun bu yasağı getirmesindeki amaç ortaklığın zarar görmesinin engellenmesi ve bu yolla da halka açık ortaklığa yatırım yapan diğer ortakların korunmasıdır. Aslında bu hüküm ile amaçlanan husus, bir şirket bünyesinde bir araya gelerek ticaret yapmak suretiyle kâr elde etmek amacıyla faaliyet gösteren ve bu konuda birbirine güvenen kişilerin bir kısmının şirket kârını dışarıya aktararak daha azınlık pay sahiplerinin zarara uğramasının önüne geçmektir. Bu bağlamda söz konusu hüküm hem ahlaki bir değeri öne çıkarmakta hem ortaklar arası güvenin korunmasına yardımcı olmaktadır.
Örtülü Kazanç Aktarımının Varlığı İçin Gerekli Şartlar
i. Kazanç aktarımının, halka açık ortaklıkta ya da onun iştiraki veya bağlı ortaklığı üzerinden gerçekleştirilmesi
İfadeden de anlaşılacağı üzere, örtülü kazanç aktarımının meydana gelebilmesi için bunun sadece halka açık ortaklık üzerinden değil, söz konusu ortaklığın bağlı ortaklığı ya da iştiraki üzerinden de yapılabileceği görülmektedir. Bunanla beraber, örtülü kazanç aktarımının halka açık ortaklık yerine onun iştiraki ya da bağlı ortaklığı üzerinden gerçekleştirilmesi halinde bunların da halka açık olması şartı aranmamıştır.
ii. Kazanç aktarımı yapılan tarafın halka açık ortaklıkla ilişkisinin olması veya işlemin ilişkili işlem olması
Belirtmek gerekir ki, kazancın örtülü bir şekilde aktarıldığı tarafın gerçek veya tüzel kişi olması arasında kanun koyucu herhangi bir ayrım gözetmemiştir. Örtülü işlem neticesinde mal varlığı artan taraf ile azalan ortaklık arasında doğrudan ya da dolaylı bir ilişkinin mevcut olması yeterli görülmüştür. Ayrıca, sadece halka açık ortaklığın yönetimi ya da sermayesi bakımından değil, aynı zamanda halka açık ortaklığın denetimini yapan tarafın da ilişkili taraf olarak kabul edilmiştir.
Bu şart kapsamında üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise ilişkili taraf işlemidir. İlişkili taraf işleminin (related party transactions) piyasa teamüllerine ve emsallere uymayan nitelikte olanları örtülü kazanç aktarımı olarak kabul edilmektedir. İlişkili taraf işlemine örnek olarak bir kişi ile bir işletmenin aynı gurubun parçası olması ya da bir kişi veya bu kişinin ailesinin bir üyesinin söz konusu işletme üzerinde önemli etkiye veya kontrole sahip olması halinde bu kişi veya işletme ile yapılan işlemler gösterilebilir. Ancak dikkat edilmesi gerekir ki kanun koyucu tek başına ilişkili taraf işlemlerini yasaklamamakta, bu yolla örtülü kazanç aktarımını yasaklamaktadır. Dolayısıyla, ilişkili taraf işlemi olmakla beraber, piyasa şartlarına ve emsallerine uygun olarak yapılan veya kazancı aktaran halka açık ortaklığın lehine sonuç teşkil eden durumlar örtülü kazanç aktarımından bahsedilemeyecektir.
iii. Kazancın Aktarılması
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, örtülü kazancın aktarılması yasak kapsamına girmektedir; ancak kanun koyucu kazançtan kastının ne olduğu belirlememiştir. Kanaatimizce bu durum, kasıtlı olarak belirsiz bırakılmıştır. Zira eğer belli bir kazanç tanımı yapılsaydı bu sayede belirli olan kazanç tanımından yola çıkarak farklı yollarla örtülü kazanç aktarımı yapılabilir fakat bu durum yasak kapsamına girmezdi; böylece de normun koruma amacına aykırı hareket edilmiş olurdu.
Bu minvalde, her türlü kazancın örtülü kazanç aktarımına konu olabileceği kabul edilmesi gerekmektedir. Yeter ki emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya mal varlıklarını azaltarak veya kârlarını veya mal varlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulmuş olsun.
Yaptırım
SPK m. 21/4 ile açıkça düzenlendiği üzere, Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) örtülü kazanç aktarımını tespit ettiğinde belirleyeceği süre içerisinde kazanç aktarımının yapıldığı taraftan aktarım tutarının kanuni faizi ile birlikte aktarımı yapan tarafa iadesini talep edecektir. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Ayrıca Kurul, SPK m. 94 gereğince, belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya da yetkili kılınmıştır. İadenin gerçekleştirilmemesi halinde Kurul SPK m. 103/6 tahtında idari para cezası uygulayabileceği gibi SPK m. 110/1-b ve c hükmü gereğince cezai yaptırımda uygulayabilecektir. Ayrıca, örtülü kazanç aktarımı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu gereğince “güveni kötüye kullanma suçunun” nitelikli halini de oluşturmaktadır.
Kaynakça
Nahit Akarkarasu, Örtülü Kazanç ve Sermaye Aktarımı, Banka ve Finans Hukuku, Panel ve Seminer Notları, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul: 2009,
Memiş Tekin / Turan Gökçen, Sermaye Piyasası Hukuku, Ankara: 2020, Seçkin Yayıncılık
